福   建  省  福  州  市  中  级  人  民  法  院

 　　民  事    判    决    书

        　　　　　　　（2006）榕民终字第10号

        上诉人（原审原告）程咬金，男，汉族。。。。。。

           被上诉人（原审被告）福建省平潭县西航实业有限公司，住所地平潭县潭城镇西航路。

　　法定代表人周廷艳，总经理。（也是董事长）

　　委托代理人曾华仁，福建大佳律师事务所律师。

     上诉人程咬金因与被上诉人福建省平潭县西航实业有限公司商品房预销一案，不复平潭县人民法院（2005）岚民初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

 原审判决查明，被告福建省平潭县西航实业发展有限公司系国内合资的有限责任公司，其经营范围：房地产开发、商品房销售、钢材、建筑材料、通用设备。1997年8月1日被告取得平潭县建设局颁发的《建设用地规划许可证》，其建设项目为商品房、建设地址为西航路西侧，建设用地面积45。42亩。1998年10月被告取得平潭县人民政府颁发的[岚潭国用（1998）字第002536号]、《国有土地使用证》。（原告辩驳：这些在判决书中突然冒出来的事实，未经当庭质证且面积与被告提供的《商品房预售许可证》的复印件有出入。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第47条规定：未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。对一审对方提交的没有经过质证的〈〈建设用地规划许可证〉〉、〈〈国有土地使用证〉〉，二审对方又没有新证据提供。因此可以断定对方没有〈〈建设用地规划许可证〉〉和＜＜国有土地使用证＞＞．对方特别代理人在判决书第4页第2段对方辩称《商品房预售许可证》须在五证办理后才能颁发，很明显没有〈〈建设用地规划许可证〉〉和〈〈国有土地使用证〉〉这两证哪来的〈〈预售许可证〉〉呢？即使有也是假的，假的东西能成为证据吗？事实上对方是五证俱无却再三隐瞒没有取得预售许可证这个事实又不用实际行动去弥补自己的欺骗行为，却用恶意解除合同来掩盖其不可告人的目的。）2003年7月10日原告向被告认购被告开发（第1页）的西航小区西和园7号2单元401房，面积为146。95平米，口头约定单价980元/m2，原告向被告缴交定金10000元。被告向原告出具认购定金收据一份，该定金收据载明：兹收到程咬金认购的西和园7号2单元401号房定金壹万元人民币。面积约149。95平方米，最后面积以合同和确权为准。待预售许可证办好后十五日内到公司签订买卖合同，并交齐首付款。否则罚收全部定金。（注：定金收据明显是欺诈合同，违反国家强制性规定，且属于格式化合同．见我的案件跟踪报道一中的解读部分）2003年12月16日平潭县建设局向被告颁发的（2003）岚建房许字第07号《商品房预售许可证》。（注：假的）2003年12月16日被告以电话形式通知原告到被告处签订购房合同，原告以被告已收定金，尚不见房屋起盖，不同意签订购房合同以及支付首付款，要求被告待商品房起盖至三分之二后再签订购房合同。2004年10月16日被告以电报形式通知原告解除预约关系并没收定金。2005年5月25日原告诉至本院，请求判令被告发出的解除合同无效，并要求被告按第三期同等条件与原告签订购房合同以及赔偿相关损失约900元。

原审判决认为，原告以支付定金形式向被告认购商品房，原、被告之间虽未签订商品房认购书，（注：本来所有的定金、订金收条、收据统称认购合同或预售合同）但被告向原告出具的认购定金收据已载明认购商品房的面积，位置以及签订商品房买卖合同的时间、条件，原告对该收据未提出异议，（原告辩驳：当庭表示有异议．＂待预售许可证办好后十五内到公司签订商品房买卖合同，并交齐首付款．否则罚收全部定金＂这项条款是格式化条款且违反了法律并免除自己的责任，有意加重对方的义务应认定无效．已在笔录体现，但一、二审都故意不采信，构成徇私）为此，该认购定金收据应视为原、被告双方签订的认购书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务，（原告辩驳：原告承担全部义务，被告拿了定金一点义务都不履行行吗？同样是十月怀胎，被告怎么就这么“聪明”呢？欺诈合同原告也要无条件履行吗？）购房合同才是对购房行为的直接确认。本案是基于原告认购被告开发的商品房后，双方未能按约定签订商品房买卖合同而引发的纠纷。《中人民和国合同法》第九十四条规定，有下列（第2页）情形之一的，当事人可以解除合同，其中第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案由于原告未按认购书约定的时间与被告签订商品房买卖合同，被告以书面形式通知原告解除预约关系，被告的解除合同行为应当合法有效。原告主张其事先以书面形式向被告声明待被告商品房盖至三分之二再签订买卖合同，被告默示，即为同意。而后又擅自解除预约，该解除预约应为无效。原告该主张证据不足，本院不予采信。（注：证据很足，是铁证，法院徇私，见我的案件跟踪报道三）原告无权根据商品房认购书强制要求被告与之签订够放购房合同，原告诉请被告应与其按第三期同等条件签订商品房买卖合同缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告程咬金的诉讼请求。

宣判后，原审原告不服，向本院提起上诉。

上诉人程咬金称，1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定，预售许可证须县级以上人民政府才有权颁发，故一审认定盖有平潭县建设局印章的《商品房预售许可证》合法有效，是错误的；（从二审没有新证据提供可以得到佐证，没有《国有土地所用证》和《建设用地规划许可证》哪来的预售许可证呢？）2、根据相关规定，平潭县房产部门根本无权批准，无权颁发土地使用证，故被上诉人实质上是五证俱无，因此恳请二审法院判令被上诉人赔偿房子差额补偿，双倍返还定金及利息、水电立户、银行利息差额及装修费用差额补偿约20万元；（未经当庭质证且面积与被告提供的《商品房预售许可证》的复印件有出入。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第47条规定：未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。对一审对方提交的没有经过质证的〈〈建设用地规划许可证〉〉、〈〈国有土地使用证〉〉，二审本人当庭质问对方是否有《国有土地所用证》和《建设用地规划许可证》，对方支支吾吾，不知所云并经张婷书记员记录在案。但判决书却故意漏掉这一点，明显徇私！）3、认购定金收据只给上诉人规定了违约责任，明显违背公平原则，且属于格式化条款，应予以确定无效；（部分有效的，仍然有效。应该是＂待预售许可证办好后十五内到公司签订商品房买卖合同，并交齐首付款．否则罚收全部定金＂这条无效，也经张记录在案）4、被上诉人恶意解除合同，没有证据支持，应属举证不能，应确认被上诉人解除合同无效；5、一审对上（第3页）诉人提供的证据不予确认，上诉人对此表示异议。综上，请求撤消原判，依法改判；确认被上诉人与第三人签订的商品房买卖合同无效；被上诉人承担一、二审诉讼费及其他费用2000元。

被上诉人辩称，平潭县建设局有权颁发预售许可证，且预售许可证须在五证办理后才能颁发的，（有权无权的争论已没有丝毫实际意义了，对方承认了无证是办理预售许可证的前提条件，不敢拿五证出来当庭质证就是没有。对方故意本末倒置、黑白颠倒，属强盗逻辑。＜＜国有土地使用证＞＞和＜＜建设用地规划许可证＞＞就好比是父母＜＜预售许可证＞＞好比儿子．没有父母哪来的儿子，但有儿子未必就有真父母．因为这个儿子是冒牌的，假的．血型鉴定一下就现原形．这明白的承认还抵赖和强词夺理，这不是强盗是什么？这不是一个律师应有的行为！！！！！！！！！）故被上诉人不存在未办理五证的情况；上诉人称认购定金收据违法，但又要求返还定金，（无论定金还是违约金都是补偿的一种方式，定金不够相当就取违约金。但没有预售许可证是最严重的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于双倍赔偿购房款及利息、赔偿损失责任的规定，定金可抵作购房款）自相矛盾；在商品房预售许可证颁发后，定金认购收据是合法的；上诉人中增加的诉讼请求属违反程序的。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

经审理查明，根据双方当事人在一审诉讼过程中举证、质证及原审法院的认证，二审诉讼过程中双方无新的证据，本院认定本案的事实即是原审判决认定的事实。（照本宣科，根本没对所有疑点进行审查）（未完下转我的案件跟踪报道二续３）

注：再审申请书已于０６年１１月１６日交给福建省高级人民法院，其中有两份属新证据（证据６和证据７）